Después de que su fraude deliberado y generalizado con los vehículos diésel saliera a la luz en 2015, el gigante automovilístico alemán Volkswagen aceptó pagar alrededor de 20.000 dólares estadounidenses por cabeza a medio millón de usuarios en Estados Unidos. Esto ocurrió menos de 10 meses después de que la empresa admitiera su engaño intencional en las pruebas de control de emisiones.

Al otro lado del Atlántico, las repercusiones legales del fraude de Volkswagen han sido más modestas y lentas. Hasta ahora, de los 8,5 millones de consumidores engañados en toda Europa, solo 260.000 usuarios en Alemania han recibido compensación, a los que Volkswagen aceptó pagar entre 1.350 y 6.257 euros en 2020, lo que representa una compensación por usuario ocho veces inferior a la de los Estados Unidos. Todavía hay causas abiertas en Bélgica, Italia, Portugal, España, Austria, Francia, Países Bajos, Eslovenia, Luxemburgo y Suiza.

La marcada disparidad de los efectos legales colaterales del escándalo de las emisiones en Estados Unidos y Europa obedece a los diferentes marcos jurídicos para las demandas colectivas en situaciones de daños masivos existentes a ambos lados del Atlántico. Esta situación va a cambiar próximamente, ya que diciembre era el plazo final para que los países de la UE aplicaran una directiva que permite a los consumidores de diferentes países de todo el bloque aunar fuerzas y demandar colectivamente a las empresas cuando se viole la legislación de la UE en materia de protección de los consumidores. El nuevo marco también exige que los países de la UE que todavía no prevén las demandas colectivas establezcan al menos un procedimiento de litigio colectivo.

En un comunicado de prensa publicado cuando la ley superó una de las últimas etapas del proceso legislativo de la UE, la comisaria de justicia de la UE, Věra Jourová, señaló expresamente el escándalo “Dieselgate” como uno de los motivos que llevó a la UE a actuar. “Se debe colmar esta brecha en el acceso de los ciudadanos a la justicia, y se debe disuadir a las empresas tramposas de violar los derechos de los consumidores”, dijo. “El nuevo mecanismo garantizará que los consumidores europeos puedan ejercer plenamente sus derechos y recibir una compensación cuando sean víctimas de prácticas ilegales”.

La nueva directiva permite las demandas colectivas en toda la UE por violaciones de 66 directivas y normativas diferentes de la UE, desde legislación relacionada con dispositivos médicos hasta la ley transcendental sobre privacidad de 2018 de la UE, el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). Todavía no está claro si las instancias legislativas de la UE permitirán a los consumidores reclamar una indemnización por la violación de un nuevo proyecto de ley de debida diligencia propuesto en la UE que exige responsabilidades a las empresas de las violaciones de los derechos humanos y ambientales en sus cadenas de suministro.

Las ONG que luchan por la justicia empresarial han sostenido que el proyecto de ley no es lo suficientemente ambicioso y que el alcance debería haberse ampliado más allá de los consumidores para incluir a las víctimas de conductas empresariales indebidas en general. Esto habría permitido a las víctimas recurrir al tribunal en situaciones de daños masivos en las que una empresa viole leyes ambientales, de privacidad o contra la discriminación, o cualquier otro derecho fundamental.

No obstante, se prevé que las nuevas normas darán lugar a un aumento marcado de las demandas colectivas nacionales y transfronterizas en Europa en los ámbitos de los servicios financieros, los derechos de los pasajeros, las telecomunicaciones, la privacidad de los datos y antitrust. Según la organización europea que reúne a las uniones de consumidores, la OEUC, solo cinco de los 27 países de la UE cuentan actualmente con un sistema de recurso colectivo bien desarrollado y en funcionamiento: Bélgica, Italia, Portugal, España y Suecia (los Países Bajos también tienen un sistema que funciona bien desde 2020, pero la nota informativa de la OEUC se redactó en 2018).

Un hito “histórico” limitado

La aprobación del proyecto de ley a finales de 2020 fue el fruto de 30 años de campaña por parte de las organizaciones de derechos de los consumidores, que lo han acogido con satisfacción, pero también han señalado sus limitaciones. Según Ursula Pachl, directora general adjunta de la OEUC, como directiva, la nueva legislación funciona como un menú de opciones mínimas, que deja demasiado margen a los países de la UE para tomar decisiones que no redundan en beneficio de los consumidores cuando aplican la directiva. Sin embargo, añade que “deberíamos ver el vaso medio lleno en lugar de medio vacío”.

Cuenta a Equal Times que, durante mucho tiempo, ha existido una diferencia asombrosamente grande entre las normas europeas de protección de los consumidores –entre las más estrictas del mundo– y su cumplimiento efectivo. Describe el cumplimiento como “el talón de Aquiles de la protección de los consumidores en Europa” y el nuevo marco como un hito “histórico”.

Sin embargo, también se ha criticado el régimen por permitir solo a las organizaciones de consumidores y los organismos públicos independientes presentar demandas en nombre de los consumidores, dando así a estas organizaciones el monopolio de los litigios.

“Los monopolios no suelen ser una buena idea, si es que lo son alguna vez. No veo por qué sería una buena idea en este caso”, dice Ianika Tzankova, socia del bufete de abogados holandés Birkway y profesora de solución de controversias internacionales y demandas colectivas en la Universidad de Tilburg (Países Bajos). “Tengo entendido que las organizaciones de consumidores carecen de recursos, tiempo, conocimientos especializados y a veces también el deseo de implicarse, por sus propios motivos de política institucional, en causas para reclamar compensación. Es estupendo si emprenden acciones, pero si no lo hacen, los consumidores no deberían tener que depender de ello”.

Según Tzankova, las demandas colectivas también exigen una nueva mentalidad en cuanto a la función de los jueces: proactiva, práctica, directiva y de supervisión de conflictos de interés. “Los jueces han sido formados con los conceptos clásicos ‘antiguos’ según los cuales su función es más pasiva. De repente, deben desarrollar una nueva mentalidad y competencias sin una formación adecuada para adquirir las nuevas competencias”, dice. “Si siguen aplicando los conceptos ‘antiguos’, existe el peligro de que el nuevo marco siga siendo letra muerta”.

Financiación de los recursos colectivos

Recurrir a los tribunales e, incluso más, recurrir colectivamente a los tribunales en un proceso transfronterizo es caro. Según Tzankova, en los Países Bajos, por ejemplo, las demandas colectivas notorias y prolongadas pueden costar fácilmente 4 millones de euros.

Por este motivo Alexia Pato, profesora invitada en la Universidad de Gerona (España) y autora de un libro sobre sistemas de recurso colectivo en la UE, no piensa que el nuevo mecanismo “cambiará las reglas del juego”. “El elemento más problemático de los recursos colectivos es la financiación”, cuenta a Equal Times. “Tal vez lo que necesitamos no es una directiva que nos diga cómo estructurar un recurso colectivo, sino dinero”.

Esto podría cambiar pronto, ya que un número mayor de financiadores de litigios por terceros, muchos de ellos interesados estadounidenses, se han instalado en Europa recientemente. La financiación de litigios por terceros es la práctica consistente en dejar a partes financieras, como fondos de inversión y fondos especulativos, financiar demandas costosas a través de acuerdos confidenciales con los abogados a cambio de un porcentaje de las ganancias.

La financiación de litigios por terceros ya representa una industria de 40.000 a 80.000 millones de euros en Europa, con más de 100 financiadores de litigios operando actualmente en el bloque. Aunque se prevé que el sector alcanzará un crecimiento anual de 8% en los próximos cinco años, sigue estando en su mayor parte no reglamentado. En los Países Bajos, uno de los países con las normas más desarrolladas en materia de recursos colectivos, se ha observado en particular una llegada de financiadores de litigios y bufetes de abogados especializados en demandas colectivas desde que se reformó en 2020 su sistema de recurso colectivo, vigente desde hacía tres décadas.

Los partidarios sostienen que esta financiación externa con motivos comerciales es fundamental en las situaciones de daños masivos, ya que aumenta el acceso a la justicia de los consumidores que no pueden financiar sus propias demandas y transfiere el riesgo del resultado incierto del pleito al financiador del litigio.

Sin embargo, según grupos de presión empresariales como Business Europe y AmCham Europe, estas terceras partes con fines de lucro pueden plantear conflictos de interés, propiciar demandas problemáticas y frívolas y ejercer presión indebida sobre los demandantes y los demandados. “No queremos prohibir la financiación de litigios por terceros”, dice Pedro Oliveira, director de asuntos jurídicos de Business Europe. “Se trata de la forma en que esta financiación está canalizada y por quién”, cuenta a Equal Times. “Claramente falta algo en relación con las licencias de estos financiadores, la gobernanza y la supervisión. Se necesita el componente de una autoridad que vigile cómo funcionan y pueda imponer sanciones si no cumplen las reglas”.

La nueva directiva incluye una serie de salvaguardas que tienen por objeto prevenir la litigación abusiva que se observa en los Estados Unidos, donde se ha acusado a los bufetes de abogados de inventar casos con el único objetivo de generar honorarios, sin ningún beneficio real para los demandantes a los que defienden. A diferencia de los Estados Unidos, solo los grupos de consumidores y sin fines de lucro podrán presentar demandas colectivas conforme al sistema europeo. Además, la parte que pierda el pleito en una demanda colectiva tendrá que pagar las costas; la idea es alentar a los bufetes de abogados y los financiadores a presentar solamente demandas meritorias. Esto ha llevado a la ONG ecologista ClientEarth a describirlo como “el mecanismo de recurso colectivo más restrictivo de toda la UE”.

Sin embargo, Oliveira señala que los límites estrictos impuestos por las instancias legislativas de la UE en cuanto a las organizaciones –las denominadas entidades representativas– que pueden presentar demandas colectivas transfronterizas no se aplican a los actores nacionales. “Para los casos nacionales, se deja totalmente en manos de los Estados miembros”, dice. Indicando que las organizaciones nacionales también pueden presentar casos transfronterizos en virtud del nuevo marco, dice: “Si los criterios a nivel nacional [son] demasiado laxos, cualquiera puede crear una entidad representativa, cualquiera. Un competidor puede crear una entidad representativa”.

Las instancias legislativas europeas también han expresado preocupación por la financiación de litigios por terceros, una práctica común en las situaciones de demandas colectivas, pero también en arbitraje, procedimientos de insolvencia y demandas de antitrust.

En julio, el Parlamento Europeo adoptó un informe en el que se pedía a la Comisión que regulara la financiación de litigios por terceros, advirtiendo que la falta de regulación ha permitido a algunos financiadores abandonar a los demandantes durante el proceso de litigio y exigir una parte “desproporcionada” de las cantidades reconocidas. Para responder a estas inquietudes, los diputados al Parlamento Europeo pidieron que se introdujeran normas mínimas para los financiadores de litigios que se aplicarían en toda la UE y que se estableciera un sistema independiente para supervisar las autorizaciones de los financiadores de litigios.

Un portavoz de la Comisión Europea no respondió a la solicitud de comentarios.

Anouk Rosielle, socia del bufete de abogados Dentons afincada en Ámsterdam, dice que algunos países de la UE ya regulan la financiación de litigios por terceros a nivel nacional, lo cual crea transparencia en cuanto a las disposiciones de financiación y la función del financiador. “En mi experiencia, el acceso a la financiación puede facilitar el acceso a la justicia y –si se regula con cuidado– puede resultar beneficioso para el desarrollo de mejores prácticas en demandas colectivas”, dice en un correo electrónico enviado a Equal Times. “No se pueden evitar completamente las demandas abusivas, pero la directiva promueve la noción de que solo representantes colectivos previamente evaluados y de larga data, como las organizaciones de consumidores con una trayectoria, pueden presentar demandas”, dice, añadiendo que esto mitiga el riesgo de demandas frívolas, junto con otras salvaguardas procesales.