Le Traité sur la Charte de l’énergie, cet accord méconnu qui emprisonne les politiques environnementales des États

Le Traité sur la Charte de l'énergie, cet accord méconnu qui emprisonne les politiques environnementales des États

The Jänschwalde coal-fired power station in eastern Germany was owned by the Swedish multinational Vattenfall until it pulled out in 2016. The company and the German state are currently involved in at least two disputes over government policies in energy matters, which Vattenfall says undermines its private interests.

(Adobe Stock/Vladimir Wrangel)

Peut-on brandir l’urgence d’agir pour le climat et protéger en même temps les énergies fossiles, causes du dérèglement climatique ? Aujourd’hui, les 53 pays signataires du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE), dont l’Union européenne qui a fait de son Green Deal – visant la neutralité carbone en 2050 – la ligne directrice de sa politique des années à venir, permettent aux entreprises du secteur de l’énergie d’attaquer les États quand des lois vont à l’encontre de leurs intérêts économiques.

À l’heure de l’action pour le climat, un processus de modernisation de ce traité a commencé en juillet 2020. Si cela devrait permettre d’intégrer une meilleure prise en compte des enjeux climatiques, la fin de la protection des investissements dans les énergies fossiles n’est pas à l’ordre du jour, ce que déplorent de nombreux spécialistes et responsables politiques.

Créé en 1994, à la suite de l’effondrement du bloc soviétique, et entré en vigueur en 1998, « le but de ce traité était de sécuriser les sources d’énergie qui venaient de l’Est », explique à Equal Times Nicolas Roux, porte-parole à l’ONG Les Amis de la Terre pour les questions de commerce et d’investissements internationaux. Dans la période politique turbulente de transition du socialisme étatique à l’économie de marché, l’objectif était alors d’assurer un contexte favorable aux entreprises occidentales. Pour faire respecter les règles commerciales définies par le traité, des tribunaux arbitraux d’investissement devaient permettre aux entreprises de se protéger des risques de corruption et des systèmes de justice défaillants des États de l’ancien bloc soviétique.

Mais aujourd’hui, en sécurisant indistinctement les investissements dans toutes les sources d’énergie, le TCE permet au secteur des énergies fossiles de résister aux États, quand ceux-ci votent des lois destinées à la diminution du recours à ces combustibles, pourtant nécessaire au respect des engagements climatiques issus de l’Accord de Paris.

Concrètement, les investisseurs ont la possibilité de saisir des tribunaux privés lorsqu’ils estiment qu’une loi modifie les conditions dans lesquelles des investissements ont été réalisés et impacte négativement leurs résultats économiques. Ils peuvent alors exiger une compensation de l’argent engagé, ainsi que des bénéfices futurs qui étaient attendus.

Ces dernières années, ce système de règlement de différends entreprises-États, désigné sous l’acronyme anglais ISDS (pour Investor-state dispute settlement), a plusieurs fois été contesté par la société civile, lors des négociations d’accords commerciaux de l’UE, tels que le Traité de libre-échange transatlantique (TTIP). Mais le TCE continue de permettre en toute discrétion aux investisseurs des énergies fossiles d’user de cette arme. Et les entreprises du secteur ne s’en privent pas.

Poursuites en série devant les tribunaux privés

Actuellement, plusieurs États européens sont menacés de poursuites devant des tribunaux privés. C’est le cas des Pays-Bas, qui ont voté en décembre 2019 une loi destinée à interdire la production d’électricité issue du charbon, l’énergie la plus émettrice de gaz à effet de serre, d’ici 2030. La société allemande Uniper, qui avait ouvert en 2016 une nouvelle centrale à charbon aux Pays-Bas, conteste ce plan qui impacterait ses intérêts économiques. Selon plusieurs ONG, l’entreprise réclamerait jusqu’à un milliard d’euros de dédommagements de la part de l’État néerlandais.

La volonté politique des Pays-Bas de réduire leurs émissions de gaz à effet de serre sera-t-elle plus forte que la crainte de se voir infliger une telle sanction financière ? Ou bien se rétractera-t-elle, un peu à l’image de ce que la France avait fait en 2017, lors de l’élaboration de sa loi mettant fin à l’exploitation d’hydrocarbures sur son territoire à l’horizon 2040 ? Cette fois-ci, c’était la société canadienne Vermilion qui avait brandi la menace d’attaquer l’État français devant un tribunal arbitral, si le plan du ministre de l’Écologie de l’époque, Nicolas Hulot, n’était pas amendé. Un cabinet d’avocats parisien, mandaté par l’entreprise, avait signifié dans un courrier au Conseil d’État que « la mesure viole les engagements internationaux de la France en tant que membre du Traité sur la Charte de l’Énergie de 1994 qui prévoit la protection des investissements dans le secteur de l’énergie ».

À la suite d’un exposé des avocats de l’entreprise auprès du ministre, – ainsi que d’autres oppositions, du patronat français notamment – la loi finale du gouvernement avait perdu l’essentiel de son ambition.

D’autres États européens sont actuellement poursuivis ou menacés par des entreprises sur la base du TCE, comme l’Allemagne, visée par la multinationale suédoise Vattenfall, mécontente du plan de sortie du nucléaire, qui réclame 6,2 milliards d’euros d’indemnisation. Ou encore l’Italie, poursuivie par Rockhopper depuis qu’un tribunal arbitral a jugé recevable, en 2017, la plainte de la société britannique, après un refus de concession pétrolière au large du littoral italien. Une conséquence du vote par le Parlement, en 2015, d’un moratoire sur toute nouvelle opération fossile à proximité des côtes du pays.

On peut aussi citer la Suède, visée par Aura, une multinationale australienne, qui réclame une indemnisation au pays scandinave, à cause de sa décision d’interdire l’extraction d’uranium sur son sol. Ou bien, la Slovénie, qui elle, se voit réclamer 50 millions d’euros au moins, par Ascent Resources, une compagnie gazière et pétrolière britannique, pour trop tarder à donner un permis d’exploitation faisant craindre aux autorités slovènes des dégâts environnementaux importants, notamment causés par la fracturation hydraulique.

Les ISDS, outils « post-colonialistes » et « antidémocratiques »

Quand ils sont attaqués devant des juridictions privées, les États ont plusieurs solutions : se défendre dans de longues et coûteuses procédures, accepter de céder une somme à l’amiable aux investisseurs à l’origine de la plainte, aller au bout de leurs lois et accepter de payer d’importantes amendes, ou revenir sur leurs décisions politiques. « Le fait que le traité dissuade les États d’adopter de telles politiques [environnementales, ndlr], et qu’il en augmente le coût, n’est pas encore suffisamment reconnu », estime ainsi l’ONG Les Amis de la Terre, dans un rapport sur le TCE.

Selon Nicolas Roux, « ce traité s’inscrit dans une période d’âge d’or du néolibéralisme, avec la création d’accords d’investissement nouvelle génération, dont le premier est l’Alena ». Des accords qu’il qualifie de « très obscurs, nés à une période où on remet très peu en cause le libre-échange et où les anciens pays soviétiques veulent se rattacher à l’économie mondialisée. » Si les tribunaux d’investissements, sacralisant la liberté d’entreprendre, en sont des totems, ils trouvent leur origine quelques décennies plus tôt.

« À l’origine, l’arbitrage est un projet post-colonial, né dans les années 1960 pour protéger les actifs des anciens colons dans les pays nouvellement indépendants », explique ainsi Nicolas Roux.

Depuis, leur usage s’est généralisé. Aujourd’hui, ces tribunaux sont composés de trois avocats de cabinets d’affaires spécialisés, choisis par les parties, qui peuvent espérer gagner des millions d’euros dans des dossiers où les sommes en jeu sont énormes. En 2009, la Russie a été condamnée dans l’Affaire Ioukos à l’amende astronomique de 50 milliards de dollars américains. Selon l’ONG Corporate Europe Observatory, les avocats de la compagnie pétrolière russe ont émargé à 82 millions de dollars, et les trois arbitres ont touché au total 5,3 millions.

Pour les opposants au TCE, ces tribunaux arbitraux représentent un véritable outil antidémocratique. En décembre 2019, dans une lettre ouverte aux eurodéputés, à la Commission européenne et aux États membres du traité, les appelant à s’en retirer, 278 syndicats et associations regrettaient ainsi « un système de justice parallèle (…) exclusivement accessible aux investisseurs étrangers ». Plus loin, les auteurs déploraient le caractère « très opaque » des arbitrages, qui « posent de nombreux problèmes de conflits d’intérêts, car les arbitres gagnent beaucoup d’argent avec ces affaires et ont intérêt à soutenir l’explosion du nombre de litiges ».

D’après l’ONG Corporate Europe Observatory (CEO), les États ont été condamnés à verser 52 milliards de dollars, dont 50 milliards rien que pour l’Affaire Ioukos. Ces chiffres coïncident avec ceux disponibles sur le site du TCE. Mais le montant est certainement plus élevé. Selon le site du traité, aucune information publique n’est disponible sur 55 des 131 affaires qu’a permises le TCE. D’après CEO, 32 milliards de dollars sont actuellement réclamés par des investisseurs dans des affaires en cours. Et elles peuvent avoir bon espoir d’une issue favorable : dans 60 % des cas, la conclusion des affaires a été à l’avantage des entreprises.

Record mondial des arbitrages d’investissement

Aujourd’hui, après les 131 affaires engagées sur la base du TCE – un record mondial dans le domaine des ISDS –, le bilan démontre que les prétextes originels de ce mécanisme (protéger les entreprises occidentales dans les anciens pays soviétiques) ont largement été dépassés. Pour exemple : 67 % des cas sont des litiges intra-Union européenne. C’est-à-dire qu’un investisseur d’un pays membre attaque un autre État-membre.

Apparemment conscient de cette dérive, contraire à la notion de confiance mutuelle entre États-membres, le Conseil de l’Union européenne a demandé, dans ses recommandations à la Commission européenne, chargée de représenter l’UE lors des négociations, « qu’un futur tribunal multilatéral des investissements soit applicable » au traité modernisé, en s’inspirant des négociations menées actuellement sous l’égide de l’ONU, réformant les règles internationales de l’arbitrage. Concrètement, l’UE défend la création d’une Cour internationale, avec une clarification des bases de recours, des dispositions s’assurant de la neutralité des juges, de la transparence des procédures et des possibilités de faire appel des décisions.

Selon Mathilde Dupré, co-directrice de l’Institut Veblen, un laboratoire d’idées économique français, malgré cela, « l’UE reste très fermement attachée à ces mécanismes d’arbitrage ». Dans le processus de modernisation du TCE, décidé depuis 2017 par la Conférence de la Charte de l’énergie, afin de répondre aux demandes de pays membres le trouvant obsolète par rapport aux accords d’investissement actuels, « l’Union s’est embarquée dans la renégociation sans demander la fin des ISDS », fait ainsi remarquer l’économiste.

En ce qui concerne le modèle d’arbitrage défendu par l’UE aux Nations Unies, « il y a quelques améliorations, mais on est loin de quelque chose de vraiment équitable », estime Nicolas Roux, des Amis de la Terre. « Les investisseurs resteraient par exemple les seuls à pouvoir saisir les juridictions. » De plus, « ces négociations au sein de l’ONU sont très lentes, car les pays ne sont pas vraiment d’accord », continue le militant.

Certains États s’accommodent en effet très bien du mécanisme tel qu’il existe, et espèrent qu’il reste inchangé dans le TCE modernisé.

« Le Japon et les pays d’Asie centrale sont dans une logique beaucoup plus opaque », observe ainsi Nicolas Roux. Ces États ont, en effet, tout intérêt à ce que les tribunaux arbitraux puissent continuer de servir d’arme aux entreprises extractrices. Membres du TCE, des pays tels que l’Azerbaïdjan, le Turkménistan, le Kazakhstan, la Mongolie, l’Ouzbékistan et dans une moindre mesure la Norvège, le Yémen et l’Albanie, ont une part significative de leur PIB basée sur les énergies fossiles. Quant au Japon, il s’agit du deuxième pays au monde après la Chine, à investir dans le charbon.

Avec l’existence d’un tel traité, comment alors respecter les engagements climatiques de l’Accord de Paris, dont celui de ne pas dépasser le seuil de 1,5°C d’augmentation des températures à la fin du siècle ? « Ce n’est pas possible », tranche Yamina Saheb, interrogée par Equal Times. Experte en efficacité énergétique, autrice au sein du Groupe intergouvernemental sur l’évolution du climat (Giec), la scientifique a travaillé entre octobre 2018 et juin 2019 au secrétariat du Traité sur la Charte de l’énergie, en tant que cheffe du département sur l’efficacité énergétique. Chargée d’étudier la conciliation du traité et le respect de l’accord issu de la COP21, elle a rapidement conclu que cette relation était irréalisable et a quitté son poste.

Dans un rapport qu’elle a publié en janvier 2020 sur la modernisation du TCE, Yamina Saheb démontre que si le traité restait en l’état, les émissions protégées d’ici 2050 représenteraient « plus d’un tiers du budget carbone mondial sur la période 2018-2050, pour éviter de dépasser le seuil de 1,5°C ». Pour elle, un tel scénario signerait un « écocide ».

Sortir de ce traité ?

Interviewé sur le site Borderlex, Urban Rusnák, secrétaire général du TCE, voit pour sa part dans le traité modernisé « un complément à l’Accord de Paris ». Selon lui, en protégeant le commerce et le transit des énergies renouvelables, le TCE permettrait de respecter les engagements climatiques.

Parmi ses objectifs lors de la modernisation du traité, outre la réforme des ISDS, l’UE vise une meilleure articulation avec « le droit des États à réguler pour des motifs publics légitimes » et « l’intégration pleine et entière des objectifs relatifs à la lutte contre le changement climatique ». Mais les règles internes de négociations au sein du TCE, où les amendements doivent être adoptés à l’unanimité, donc par les pays largement dépendants de l’économie extractiviste, constituent un terrain a priori peu propice à un accord plus vertueux. De même, le fait que la fin de la protection des investissements dans les énergies fossiles ne soit pas sur la table des négociations a de quoi laisser circonspect.

Pour Nicolas Roux, des Amis de la Terre, « il n’y a rien à attendre de cette modernisation. Tout se fait dans une logique économique, à l’encontre des enjeux actuels. » Pour Yamina Saheb, il n’y a pas de doute : « ces négociations vont échouer, ce sont des discussions de dupes ».

Les interlocuteurs interrogés par Equal Times préconisent une sortie de cet accord, afin de pouvoir contenir le changement climatique. « Les Européens ne peuvent pas, en même temps annoncer la fin de la subvention des énergies fossiles par la Banque européenne d’investissement, préparer une loi européenne sur le climat et continuer de protéger les énergies fossiles », souligne Yamina Saheb. « Rien n’empêche de mettre fin à ce traité et de créer un noyau dur entre pays sortants, qui signeraient un accord entre eux pour mettre fin à la "sunset clause" (clause crépusculaire, ndlr) », ajoute Mathilde Dupré.

Cette sunset clause, comme dans beaucoup d’autres accords bilatéraux de ce genre, permet une survie des règles du traité, jusqu’à 20 ans après l’avoir quitté. Ainsi, l’Italie, qui avait quitté le TCE en 2015, a pu être poursuivie devant un tribunal arbitral depuis 2017 par Rockhopper. Selon Mathilde Dupré, ce précédent a pu « faire penser à certains États qu’une modification du traité était préférable à une sortie ». Selon Yamina Saheb, un retrait individuel de plusieurs États, ainsi qu’un accord afin de mettre fin à la clause crépusculaire est la voie à emprunter : « C’est la seule possibilité qui n’a été contestée par aucun des juristes que j’ai consultés ».

Mais « il faut faire vite », alerte Mathilde Dupré. « Le temps est compté, les investissements continuent et le temps est perdu sur les objectifs climatiques. » De l’annonce à la sortie effective du TCE, le délai est d’une année. Et avant cela, il faudra d’abord que cet accord « obscur » émerge à la lumière de la place publique.

« Ce traité est géré par des bureaucrates, il faut que les ONG trouvent les moyens d’en faire un sujet politique », insiste Yamina Saheb.

« Pas mal de gens, même au sein de certaines ONG axées sur le climat, ne connaissent pas ce traité », reconnaît Nicolas Roux, des Amis de la Terre. « Il y a un vrai travail de pédagogie à faire. »Il en est de même pour les responsables politiques. « Lorsque le ministre de l’Économie français dit qu’il souhaite que la banque publique d’investissement arrête de subventionner les énergies fossiles, sait-il que cela est contraire au TCE ? », s’interroge Nicolas Roux.

Toutefois, le 7 juillet dernier – le lendemain de l’ouverture des négociations de modernisation – 14 députés européens ont dénoncé dans une tribune dans le journal Libération, un traité « archaïque » et appelé à le rendre compatible avec les enjeux climatiques, ou le quitter si cela n’était pas possible.

« Si c’est connu, les Européens ne pourront pas y rester, ils seront obligés de se retirer », veut croire Yamina Saheb. Selon une source officielle de la Commission européenne, ne désirant pas commenter les négociations à l’avance, « un TCE modernisé et actualisé (…) jouera un rôle important dans la gouvernance énergétique mondiale et soutiendra les actions de l’UE destinées à atteindre les objectifs de l’Accord de Paris ». Voilà pour les intentions. Mais pour le moment, la formule est loin de paraître évidente. Le prochain cycle de négociations aura lieu du 8 au 11 septembre 2020.

This story has been translated from French.